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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Kapitel 1 - Allgemeine Bestimmungen

6 - Vergleichende Werbung

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter im Sinne von 3 handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

  1. sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
  2. nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
  3. im geschäftlichen Verkehr zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
  4. die Wertschätzung des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
  5. die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
  6. eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(3) Bezieht sich der Vergleich auf ein Angebot mit einem besonderen Preis oder anderen besonderen Bedingungen, so sind der Zeitpunkt des Endes des Angebots und, wenn dieses noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Angebots eindeutig anzugeben. Gilt das Angebot nur so lange, wie die Waren oder Dienstleistungen verfügbar sind, so ist darauf hinzuweisen.

Änderungen dieser Bestimmung:

keine

Die Bestimmung im Gesetzgebungsverfahren

6 UWG ist im Gesetzgebungsverfahren unverändert geblieben und war - soweit aus den Materialien ersichtlich - auch nicht Gegenstand von Beratungen in Bundestag und Bundesrat. Grund dafür dürfte sein, dass er wörtlich mit 2 des alten UWG übereinstimmt, abgesehen davon, dass der Begriff der guten Sitten - wie im restlichen Gesetz - durch den der Unlauterkeit ersetzt worden ist. Dieser war durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften neu gefasst worden. Das damalige Gesetzgebungsverfahren ist in der GESTA-Datenbank des Deutschen Bundestages dokumentiert, wo auch die Dokumente zur Gesetzgebung abrufbar sind. Die Begründung zum ursprünglichen Entwurf - der noch geringfügig verändert wurde - lautet wie folgt:

2 Abs. 1 Definition

(...) Absatz 1 lehnt sich an den Wortlaut von Artikel 2 Nr. 2a der Richtlinie an. Die Definition ist sehr weit (so auch Erwägungsgrund 6) und erfasst jede Werbung, die (mindestens) einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Darunter fallen die im deutschen Recht unter die Fallgruppen der kritisierenden, anlehnenden und persönlichen vergleichenden Werbung zusammengefassten Vergleichsformen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1998, I ZR 211/95). Entscheidend ist, ob die Bezugnahme auf einen Mitbewerber erkennbar ist, was sich aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ergibt.

Der Richtlinientext selbst lässt allerdings offen, wonach sich die Zulässigkeit unternehmensbezogener vergleichender Werbung regelt. Dies ergibt sich aus der Beziehung von Artikel 2 Nr. 2a, der seinem Wortlaut nach auch unternehmensbezogene Werbevergleiche umfasst, zu Artikel 3 Buchstabe b und c. Die dort genannten Merkmale beziehen sich nämlich ausdrücklich auf den Vergleich von Waren und Dienstleistungen. Es würde jedoch am Ziel der Richtlinie vorbeigehen, daraus eine generelle Unzulässigkeit der unternehmensbezogenen Werbung abzuleiten. Die weite Definition der Richtlinie bezieht die unternehmensbezogene Werbung zwar mit ein, enthält aber nicht die Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit (so auch Tilmann GRUR 1999, 546, 547). Die Zulässigkeit solcher Werbevergleiche richtet sich damit nach nationalem Recht, also nach 1 UWG. Die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze behalten grundsätzlich ihre Gültigkeit (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 21. Aufl., 1 UWG Rn. 430 ff.). Bei der Anwendung von 1 UWG sind allerdings zukünftig auch in diesen Fällen die Zulässigkeitskriterien der Richtlinie für Waren- und Dienstleistungsvergleiche entsprechend anwendbar und heranzuziehen.

Nicht erfasst werden demgegenüber Fälle des Systemvergleichs oder der Alleinstellungswerbung, weil dabei nicht auf bestimmte, individualisierbare Mitbewerber Bezug genommen wird (“Vergleich ohne Bezugnahme”). Die Voraussetzungen für ihre Zulässigkeit richten sich ebenfalls nach nationalem Recht.

Andererseits erfasst die Definition des Artikels 2 Nr. 2a der Richtlinie ihrem Wortlaut nach auch solche Werbeformen, die zwar einen Wettbewerber erkennbar machen, bei denen der Werbende jedoch weder sich noch die von ihm angebotenen Produkte ausdrücklich in eine vergleichende Beziehung zu seinem Wettbewerber oder dessen Produkten setzt. Damit wären auch Fälle der Rufschädigung erfasst, die im deutschen Recht in den 14 und 15 UWG geregelt sind. Gleichwohl ist diese Bestimmung einschränkend so auszulegen, dass nur solche Werbeformen erfasst werden sollen, die den Werbenden oder seine Produkte in Beziehung zu einem oder mehreren Konkurrenten oder den von diesen angebotenen Produkten setzen. Dafür spricht schon der Begriff „vergleichende” Werbung. Auch aus Artikel 3a Abs. 1 Buchstabe b und c und Absatz 2 sowie aus Artikel 7 Abs. 2 ergibt sich deutlich, dass die Richtlinie Sonderregelungen nur für den Fall des Werbevergleichs treffen will. Nur insoweit verdrängt sie Vorschriften allgemeinerer Art.

2 Abs. 2 Kriterienkatalog

Absatz 2 nimmt die durch Artikel 3a der Richtlinie vorgegebenen Kriterien auf. Im Gegensatz zur Richtlinie wird die Vorschrift nicht als klassischer Zulässigkeitstatbestand formuliert: Vielmehr wird entsprechend der Systematik des UWG in einem Verbotstatbestand klargestellt, unter welchen Voraussetzungen die vergleichende Werbung als sittenwidrig im Sinne von 1 UWG anzusehen ist.

Bei den neuen Regelungen geht es nur um die Unzulässigkeit oder Zulässigkeit des Vergleichs als solchen. Sonstige Vorschriften, die nicht den Werbevergleich als solchen bewerten, sondern an andere Unlauterkeitsmerkmale anknüpfen, bleiben unberührt. Deshalb werden die Kriterien von Absatz 2 ausdrücklich nur auf den Vergleich bezogen.

Nummer 1 setzt Artikel 3a Abs. 1 Buchstabe b um. Durch die Formulierung wird verdeutlicht, dass ein Vergleich von Waren oder Dienstleistungen unzulässig ist, solange diese nicht identische Funktionen erfüllen. Eine völlige Identität im konkreten Einzelfall ist demgegenüber nicht erforderlich (so auch BGH I ZR 69/96 „Vergleichen Sie”, m.w.N.).

Nummer 2 nimmt den Text von Buchstabe c der Richtlinie auf. Die einzelnen Kriterien werden aus der Richtlinie übernommen:

Es dürfen nur „Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen” verglichen werden. Die Klarstellung, dass zu den Eigenschaften im Sinne von Buchstabe c der Richtlinie auch der Preis gehören kann, sollte übernommen werden, da nach dem deutschen Zivilrechtsverständnis der Preis nicht zu den Eigenschaften einer Sache zählt. Für den Bereich der vergleichenden Werbung ist der Vergleich des Preises allerdings inzwischen auch im deutschen Recht als grundsätzlich zulässige Werbeform anerkannt worden (vgl. BGH I ZR 2/96 „Preisvergleichsliste II” und I ZR 69/96 „Vergleichen Sie”, jeweils m.w.N.).

Der Vergleich muss „objektiv” sein. Das kann im Sinne eines „Sachlichkeitsgebotes” verstanden werden: Die vergleichende Werbung soll nur nachprüfbare Tatsachen verwenden.

Auch das Merkmal der „Nachprüfbarkeit” kann so verstanden werden, dass es den Vergleich auf Tatsachen beschränkt. Es entspräche damit in etwa der Rechtsprechung des BGH (WRP 1997, 549, 551 „Dauertiefpreise”), der bei Preisvergleichen Nachprüfbarkeit für den Verbraucher beziehungsweise für den konkreten Adressaten der Werbung (BGH I ZR 69/96 „Vergleichen Sie”) verlangt. Bei Eigenschaften wie Energieverbrauch oder Umweltverträglichkeit wird der Verbraucher die Werbebehauptungen zwar meist nicht durch einen selbst durchgeführten Vergleich nachvollziehen können. Hier muss es ausreichen, dass die Behauptung „dem Nachweis zugänglich, nachweisbar, beweisbar” ist.

Die Kumulation der unbestimmten Rechtsbegriffe „wesentlich”, „relevant” und „typisch&rtdquo; lässt Auslegungsspielraum. Damit werden zwei Schutzanliegen verbunden: Zum einen handelt es sich um einen besonderen Irreführungsschutz, der das Hervorrufen eines verzerrten Gesamteindrucks durch das Herausgreifen unmaßgeblicher Eigenschaften verhindern soll. Zum anderen verbirgt sich darin ein Anwendungsfall des Verhältnismäßigkeitsprinzips: Die Interessen des in Bezug genommenen Konkurrenten sollen nicht mehr beeinträchtigt werden, als im Interesse des Werbenden und der angesprochenen Verbraucher an sachlicher Aufklärung erforderlich ist. Die Begriffe „wesentlich” und „relevant” decken sich dabei weitgehend, denn einer wesentlichen Eigenschaft wird wohl kaum die Relevanz für den Kaufentschluss der Verbraucher abzusprechen sein.

Einer besonderen Beurteilung unterliegt der Vergleich von Eigenschaften im Rahmen eines Verkaufsgesprächs. Durch seine Nachfragen legt hier der Kunde selbst fest, welche Eigenschaften für seinen Kaufentschluss „wesentlich” und „relevant” sind. Aus Sicht des Kunden können auch „objektiv” untypische Eigenschaften von Relevanz sein.

Es besteht kein Anlass, den bislang im Rahmen einer Auskunft als zulässig angesehenen Vergleich anderer als der in Artikel 3a Abs. 1 Buchstabe c genannten Eigenschaften nun restriktiver zu beurteilen. Die Bundesregierung hat deshalb auf der Ratssitzung vom 9. November 1995 eine diesbezügliche Protokollerklärung abgegeben, deren Inhalt unwidersprochen geblieben ist. Auch die Kommission war der Auffassung, dass es „selbstverständlich” sei, den Nachfragevergleich nicht auf objektiv typische Eigenschaften zu beschränken. Es ist darum davon auszugehen, dass es zulässig ist, auf Nachfrage des Verbrauchers auch andere als „wesentliche”, „relevante” oder „typische” Eigenschaften zu vergleichen.

Nummer 3 setzt Buchstabe d der Richtlinie in Anlehnung an 9 Abs. 2 Nr. 2 und 14 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz um. Dabei wird der durch 1 Markengesetz im deutschen Recht eingeführte Oberbegriff des „Kennzeichens” verwendet, der auch geographische Herkunftsangaben (als Oberbegriff für „geographische Angaben” und „Ursprungsbezeichnungen”) umfasst. Geographische Herkunftsangaben sind in der Richtlinie nicht ausdrücklich genannt. Dies kann aber nur als sprachliche Unklarheit verstanden werden. Sie sind nämlich in dem von der Richtlinie verwendeten Begriff des „Unterscheidungszeichens” enthalten, der in etwa dem des „Kennzeichens” in 1 Markengesetz entspricht.

Durch die Umsetzung wird gleichzeitig der Tatsache Rechnung getragen, dass Buchstabe d in zweifacher Hinsicht von den markenrechtlichen Bestimmungen abweicht:

Nummer 4 setzt Buchstabe e, soweit dort Kennzeichen geschützt werden, und Buchstabe g, der den Fall der Rufausbeutung von Kennzeichen im Sinne von 1 Markengesetz betrifft, in Anlehnung an die Formulierung in 9 Abs. 2 Nr. 3, 2. Var. und in 14 Abs. 2 Nr. 3, 2. Var. Markengesetz um.

Bei der Anwendung des Kriteriums „in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt” in der Praxis wird allerdings darauf zu achten sein, dass nicht bereits die mit jeder Form der kritisierenden vergleichenden Werbung verbundene „Herabsetzung” erfasst wird, weil das einem völligen Verbot dieser Werbeform gleichkäme (so auch BGH I ZR 69/96 „Vergleichen Sie”).

Nummer 5 gibt den Inhalt von Artikel 3a Abs. 1 Buchstabe e wieder. Buchstabe e geht insofern über den Kennzeichenschutz hinaus, als er auch herabsetzende und verunglimpfende Äußerungen mit Bezug auf die von einem Mitbewerber vertriebenen Waren und Dienstleistungen sowie diejenigen Formen der persönlichen Herabsetzung und Verunglimpfung erfasst, die in Deutschland bislang vor allem mit der persönlichen vergleichenden Werbung verbunden werden. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das Merkmal aufgegriffen worden. Es ist gewissermaßen eine Ergänzung zu der Anschwärzung des 14 UWG, da es alle herabsetzenden Äußerungen erfasst, unabhängig davon, ob sie erweislich wahr sind oder nicht.

Nummer 6 setzt Buchstabe h der Richtlinie um. Die Richtlinienvorschrift geht zurück auf einen von der französischen Regierung unterstützten Änderungsvorschlag des Europäischen Parlaments, der von der Kommission zunächst als zu weitgehende Einschränkung vergleichender Werbung abgelehnt worden war.

Die Richtlinienbestimmung ist so zu verstehen, dass sie nicht verbietet, das eigene Produkt als einem Markenprodukt gleichwertig darzustellen. Anderenfalls wäre die anlehnende vergleichende Werbung, soweit sie Markenprodukte betrifft, nahezu vollständig verboten. Das ginge selbst über die deutsche Rechtsprechung hinaus, die den anlehnenden Werbevergleich immerhin dann zuließ, wenn dafür ein hinreichender sachlicher Grund bestand und die Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und einer wahrheitsgemäßen, sachlichen Erörterung hielten (vgl. z. B. BGH, GRUR 1996, 781). Als hinreichender Grund wurde es etwa angesehen, wenn die Anlehnung im Zubehör- oder Ersatzteilgeschäft zur Aufklärung des Verkehrs über den Verwendungszweck des zu einer fremden Hauptware hergestellten Ersatzteils sachlich geboten war (BGH, a.a.O.) oder wenn die wirtschaftlichen Vorteile der eigenen Leistung auf andere Weise nicht wirksam vermittelt werden konnten (BGHZ 107, 136).

Die Richtlinienbestimmung enthält vielmehr das Verbot, das eigene Produkt offen als „Imitation” oder „Nachahmung” zu bezeichnen. Für diese Auslegung spricht Erwägungsgrund 15, wonach keine Markenverletzung vorliegt, wenn die Benutzung von Marken „nur eine Unterscheidung bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen”.

Die „offene Nachahmung” ist ohnehin nur in solchen Fällen möglich, wo sie nicht durch ein bestehendes Schutzrecht verhindert werden kann, also etwa bei Parfums oder bei Medikamenten nach Ablauf des Patentschutzes.

Soweit die Bestimmung auch als Umschreibung für eine ihrer Art nach unlautere Anlehnung zu verstehen ist, werden diese unlauteren Verhaltensweisen, wie Irreführung, Herkunftstäuschung, Rufschädigung und unlautere Rufausbeutung, durch die Buchstaben a, d, e und g der Richtlinie beziehungsweise die Nummern 3, 4 und 5 der vorliegenden Neufassung des 2 UWG erfasst.

2 Abs. 3 Angebote mit besonderen Preisen oder anderen besonderen Bedingungen

Die Regelung über Angebote mit besonderen Preisen oder anderen besonderen Bedingungen geht in ihrem Gehalt zwar nicht über die Auslegung des 3 UWG durch die Rechtsprechung hinaus. Weil in der Richtlinie spezifische Regelungen getroffen werden, ist sie zur Klarstellung dennoch aufgenommen worden. Der in Artikel 3a Abs. 2 der Richtlinie verwendete Begriff „Sonderangebot” wird vermieden, da das geltende Recht in 7 Abs. 2 UWG eine Legaldefinition des „Sonderangebots” enthält, die nicht mit der Begrifflichkeit der Richtlinie übereinstimmt.

Hinweise auf das UWG in dieser Begründung beziehen sich selbstverständlich auf das alte UWG.