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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Kapitel 1 - Allgemeine Bestimmungen

7 - Unzumutbare Belästigungen

(1) Unlauter im Sinne von 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen

  1. bei einer Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht;
  2. bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung;
  3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt;
  4. bei einer Werbung mit Nachrichten, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

  1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
  2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
  3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Änderungen dieser Bestimmung:

keine

Die Bestimmung im Gesetzgebungsverfahren

Der ursprüngliche Entwurf und seine Begründung

Das UWG geht auf eine Vorlage der Bundesregierung zurück, deren 7 sich in den Absätzen 2 und 3 von der beschlossenen Fassung unterschied. Diese beiden Absätze lauteten im ursprünglichen Entwurf:

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen

  1. bei einer Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht;
  2. bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung;
  3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt;
  4. bei einer Werbung mit elektronischen Nachrichten, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Hat ein Unternehmer die elektronische Adresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten, kann er diese Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen, es sei denn, der Kunde hat diese Nutzung untersagt. Die Nutzung ist außerdem nur zulässig, wenn der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Nutzung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er diese Nutzung jederzeit untersagen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Ihren Entwurf hat die Bundesregierung folgendermaßen begründet:

Die Vorschrift regelt das Verbot der unzumutbaren Belästigung. Hierunter fallen solche Handlungen, die bereits wegen der Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden. Die Belästigung besteht darin, dass die Wettbewerbshandlung den Empfängern aufgedrängt wird.

Zu Absatz 1

Durch den Verweis auf 3 wird sichergestellt, dass das Verbot der unzumutbaren Belästigungen nur zum Tragen kommt, wenn gleichzeitig die übrigen Voraussetzungen des 3 erfüllt sind. Voraussetzung ist demnach auch hier eine Wettbewerbshandlung. Der Tatbestand ist indes nicht auf Werbung beschränkt. So können hierunter beispielsweise auch Aufforderungen zur Abgabe von Meinungsäußerungen fallen, wenn hierfür eine Mehrwertdiensterufnummer gewählt werden muss. Das Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht jede geringfügige Belästigung ausreichen kann. Mit Blick auf die vielfältigen Erscheinungsformen von belästigenden Wettbewerbshandlungen ist die Schwelle indes nicht zu hoch anzusetzen. Erfasst werden sollen die Fälle, in denen sich die Belästigung zu einer solchen Intensität verdichtet hat, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird.

Zu Absatz 2

Diese generalklauselartige Umschreibung der unzumutbaren Belästigung in Absatz 1 wird durch die in Absatz 2 genannten Fallgruppen für den Bereich der Werbung nicht abschließend konkretisiert. Darüber hinaus wird von der Rechtsprechung zu klären sein, ob und inwieweit andere Werbeformen eine belästigende Werbung darstellen können.

Durch die konkretisierenden Fallgruppen Nummer 2 bis 4 wird Artikel 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation umgesetzt. Die Richtlinie enthält in Artikel 13 Abs. 1 und 4 ein per se Verbot für bestimmte Werbeformen, während nach der hier vorgenommenen Regelung nur dann eine Unzulässigkeit vorliegt, wenn der Wettbewerb nicht nur unerheblich verfälscht wird. Diese Einschränkung steht indes nicht im Widerspruch zum europäischen Recht. Zum einen wird insbesondere mit Blick auf die Nachahmungsgefahr bei solchen Werbeformen in der Regel eine nicht nur unerhebliche Verfälschung des Wettbewerbs vorliegen. Zum anderen kann in solchen Fällen für den Verbraucher unabhängig von einer nicht unerheblichen Wettbewerbsverfälschung ein Unterlassungsanspruch des Empfängers gemäß 823 Abs. 1 und 1004 BGB bestehen. Soweit danach gleichwohl bei Bagatellfällen eine Rechtsverfolgung ausscheidet, ist diese aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht geboten.

Zu Nummer 1

Durch die Fallgruppe Nummer 1 wird der allgemeine Grundsatz geregelt, dass jedenfalls dann eine unzumutbare Belästigung vorliegt, wenn gegen den erkennbaren Willen des Empfängers geworben wird. Hierunter fällt beispielsweise die Werbewurfsendung, wenn der Empfänger durch einen Aufkleber am Briefkasten deutlich gemacht hat, dass er eine solche Werbung nicht wünscht. Nachdem die Fallgruppen in Absatz 2 nicht abschließend sind, bedeutet dies nicht im Umkehrschluss, dass jede Werbung zulässig ist, wenn kein entgegenstehender Wille erkennbar ist. Dies gilt vor allem außerhalb der Fallgruppen Nummer 2 bis 4 für Fälle, in denen der Empfänger einen entgegenstehenden Willen gar nicht erkennbar machen kann, etwa bei dem Ansprechen auf öffentlichen Straßen oder bei der Zusendung unbestellter Waren.

Zu Nummer 2

In der Fallgruppe Nummer 2 wird unter Ausnutzung des durch Artikel 13 Abs. 3 der Richtlinie eröffneten Spielraums für die Fälle der individuellen Telefonwerbung, soweit sie sich an Verbraucher richtet, entsprechend der Regelung der Fallgruppe Nummer 3 die so genannte Opt-in-Lösung gewählt. Dies entspricht der derzeitigen Rechtsprechung zu 1 UWG a. F., wonach gegenüber Privatpersonen die Werbung durch unerbetene telefonische Anrufe grundsätzlich als wettbewerbswidrig erachtet wird, es sei denn, dass der Angerufene zuvor ausdrücklich seine Einwilligung erklärt hat, zu Werbezwecken angerufen zu werden (vgl. im Einzelnen Baumbach/Hefermehl a. a. O., UWG 1 Rn. 67). Die Einschränkung der Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen ist gerechtfertigt, weil mit einem Anruf ein erheblicher Eingriff in die Individualsphäre des Anschlussinhabers verbunden ist. Dieser wird veranlasst, das Gespräch zunächst anzunehmen und wegen der Ungewissheit über den Zweck des Anrufs meist genötigt, sich auf das Gespräch einzulassen, z. B. eine Werbung zur Kenntnis zu nehmen, bevor er sich entscheiden kann, ob er das Gespräch fortsetzen will oder nicht. Gerade weil sich der Anschlussinhaber gegen das Eindringen in seine Privatsphäre nicht von vornherein wehren kann, ist schon das Anrufen als solches wegen Belästigung anstößig.

Auch im gewerblichen Bereich oder bei der Ausübung eines selbständigen Berufes sind telefonische Anrufe zu Werbezwecken nicht ohne weiteres hinzunehmen, da sie mit Blick auf die Störung der beruflichen Tätigkeit ebenfalls als belästigend empfunden werden können. Anders als beim Verbraucher kann die Interessenlage hier jedoch anders sein, wenn der Anruf im konkreten Interessenbereich des Angerufen liegt. Daher wird in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung die Telefonwerbung auch bei einem vermuteten Einverständnis als zulässig erachtet (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, 1 Rn. 153 ff.).

Zu Nummer 3

Die Fallgruppe Nummer 3 lehnt sich an den Wortlaut von Artikel 13 Abs. 1 der Richtlinie an. Es entspricht schon bisher einer weitgehend gesicherten Rechtsprechung, dass eine Werbung mittels Faxgeräten oder elektronischer Post wettbewerbswidrig ist, es sei denn es liegt eine Einwilligung des Adressaten vor (vgl. im Einzelnen die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl a. a. O., UWG 1 Rn. 69b und 70a sowie bei Köhler/Piper a. a. O., 1 Rn. 161 f. und Rn. 167 f.).

Gemäß Artikel 13 Abs. 5 der Richtlinie ist diese Regelung nur dann zwingend, wenn der Adressat der Werbung eine natürliche Person ist, also nicht, wenn sich die Werbung an eine juristische Person richtet. Diese Werbeformen haben aber gerade im geschäftlichen Bereich einen stark belästigenden Charakter. Daher wird von der in der Richtlinie eröffneten Möglichkeit der Differenzierung kein Gebrauch gemacht.

Zu Nummer 4

Die Fallgruppe Nummer 4 lehnt sich im Wesentlichen an den Wortlaut von Artikel 13 Abs. 4 der Richtlinie an. Das Transparenzgebot soll die Durchsetzung der Ansprüche gegen denWerbenden erleichtern. Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung der Nachrichten zu verlangen. Dies gilt auch dann, wenn er einmal wie in den Fallgruppen Nummer 2 und 3 vorausgesetzt seine Einwilligung erklärt hat. Weitere Voraussetzung ist, dass für die Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten nur die Kosten für den Basistarif für die Übermittlung einer solchen Erklärung anfallen. Diese Voraussetzung ist dann nicht erfüllt, wenn eine Mehrwertdiensterufnummer angerufen werden muss.

Zu Absatz 3

Absatz 3 regelt die Zulässigkeit von Werbung mittels elektronsicher Post ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers. Die Regelung stellt somit einen Ausnahmetatbestand zu Absatz 2 Nr. 3 dar. Hierdurch wird Artikel 13 Abs. 2 der Richtlinie umgesetzt. Danach kann die Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produktes oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden. Dies gilt allerdings nur, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung problemlos abzulehnen. Der Kunde kann diese Nutzung auch von vornherein ablehnen. Weitere Voraussetzung ist, dass für die Aufforderung zur Einstellung der Nutzung nur die Kosten für den Basistarif für die Übermittlung einer solchen Erklärung anfallen. Diese Voraussetzung ist dann nicht erfüllt, wenn eine Mehrwertdiensterufnummer angerufen werden muss.

Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens

7 des Entwurfs war Gegenstand einer ganzen Reihe von Änderungsvorschlägen. Umstritten war vor allem die Regelung der Telefonwerbung. Der Bundesrat sowie die FDP-Fraktion im Bundestag wollten das in der bisherigen Rechtsprechung entwickelte Opt-In-Prinzip, nach dem Werbeanrufe nur mit Zustimmung des Angerufenen zulässig sind, durch die Regelung ersetzen, dass nur Anrufe gegen dessen ausdrücklich erklärten Willen unzulässig sein sollten. Diese Änderung wurde jedoch von der Bundesregierung abgelehnt und fand auch im Bundestag keine Mehrheit. Auch der Vorschlag des Bundesrates, die Werbung für 0900/0190- und ähnliche Rufnummern zu beschränken, fand nicht die Zustimmung der Bundesregierung. Er spielte im weiteren Gesetzgebungsverfahren keine Rolle mehr. Ebenso folgenlos blieb die Forderung des Bundesrates nach einer Bestimmung gegen anonyme Werbung. Die Bundesregierung sah hier Abs. 2 Nr. 4 als ausreichend an, da er auch Telefon- und Faxwerbung erfasse.

Ein weiterer Vorschlag des Bundesrates, der nicht übernommen wurden, betraf die sprachliche Fassung von Abs. 2 Nr. 1. Der Bundesrat fürchtete, durch die Bestimmung

könnten auch Werbemaßnahmen ohne bestimmten Adressatenkreis erfasst werden, etwa das Aufstellen einerWerbetafel gegen den erkennbaren Willen von Anwohnern und Passanten.

Auch die Bundesregierung wollte solche Formen der Werbung nicht durch die Bestimmung erfasst wissen. Den Vorschlag des Bundesrates, die Geltung ausdrücklich auf Werbung zu beschränken, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet ist, lehnte sie jedoch ab:

Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates, dass Werbemaßnahmen ohne einen bestimmten Adressatenkreis nicht von der Vorschrift erfasst werden sollen. Eine entsprechende Auslegung erscheint jedoch eher fernliegend. Durch die Vorschrift soll klargestellt werden, dass eine unzumutbare Belästigung dann vorliegt, wenn gegen den erkennbaren Willen des Empfängers geworben wird. Dies setzt aus Sicht der Bundesregierung zwingend einen konkreten Adressatenkreis der Werbemaßnahme voraus, da es anderenfalls etwa in der Werbung in Medien gar nicht darauf ankommen kann, ob ein Empfänger der Werbung mit dieser Werbung einverstanden ist. Darüber hinaus würde der Vorschlag des Bundesrates die Fallgruppe insoweit zu eng eingrenzen, als auf einen bestimmten Empfänger abgestellt wird. Dies würde vor allem Werbewurfsendungen, die im Eingangsbereich von Mehrfamilienhäusern abgelegt werden, nicht erfassen, da insoweit ein einzelner Empfänger nicht bestimmt werden kann. Der belästigende Effekt geht aber auch und gerade von wahllos abgeladenen Werbewurfsendungen aus.

Auf Initiative des Bundesrates gestrichen wurde das Wort „elektronischen” in Abs. 2 Nr. 4. Dieses Merkmal ist ohnehin schon in der Definition der Nachricht ( 2 Abs. 1 Nr. 4) enthalten.

Die Neuformulierung des Abs. 3 stammt aus dem Rechtsausschuss des Bundestages. Nach der Ausschussbegründung soll die Vorschrift so klarer und leichter verständlich sein.

Der Beratungsverlauf einschließlich der vollständigen Gesetzgebungsmaterialien ist in der GESTA-Datenbank des Deutschen Bundestages dokumentiert.